Casamento – Direito de Família – parte 1 (Resumo para Concursos)


Casamento: introdução, história, conceito, EC nº 66, Teorias, casamento putativo, culpa na separação, art. 226 e 227 da CF/88.

·        Casamento (Direito de Família – parte 1)

o  Introdução

O Código Civil de 1916, pautado no Código Napoleônico, defendia o casamento. Este era o eixo de rotação naquele sistema, estando acima dos próprios cônjuges. Ao homem cabia a figura de pai e marido (visão paternalista), falando-se, por exemplo, em pátrio poder (e não poder familiar).

 

Álvaro Villaça dividia o concubinato em puro (união entre pessoas não impedidas de casar – hoje União Estável) e impuro (união entre pessoas impedidas de casar – hoje apenas concubinato). Os filhos eram divididos em legítimos (filhos de pais casados) e ilegítimos (filhos de pais não casados).

 

A mulher, em um primeiro momento, não possuía qualquer direito. Com a evolução do ordenamento, passou a ser indenizada, em razão da separação, pelo “precium carnis” (preço da carne). Em momento posterior, passou a receber indenização pautada no salário de doméstica(12x o salário de uma doméstica por ano trabalhado). Por fim, evoluímos para a sociedade de fato(súmula 380 do STF), devendo-se , entretanto, comprovar o que fora adquirido mediante esforço comum.

 

A Constituição de 1988 quebra o paradigma patrimonialista em prol existencialismo. Neste cenário, a família formada pelo casamento deixa de ser a única modalidade admitida pelo sistema. A luz do art. 226 da Constituição, é família:

 

1. Aquela formada pelo casamento(art. 226, § 1º e 2º);

 

2. Formada pela União Estável(art. 226, § 3º);

 

3. Família Monoparental (formada por apenas um dos pais – art. 226, § 4º, CF).

 

União Homoafetiva

1. Posição conservadora: O casamento é formado a partir da união entre homem e mulher (art. 226, §3º, CF). Portanto, esta doutrina sustenta-se no positivismo extremado– “para autorizar a união estável entre homossexuais, deve-se mudar a expressão ‘entre homem e mulher’ ”;

 

2. Posição moderna: Esta visão pauta-se no neopositivismo. Deve-se dar relevância ao princípio da dignidade da pessoa humana, igualdade, afetividade, liberdade e solidariedade.

 

Atualização!

A EC n. 66/2010 alterou o art. 226, § 6º, da Constituição. A partir da emenda, tem-se que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, portanto, sem a necessidade da separação.

 

Questão de concurso: a separação acabou?

 

1ª corrente: Sim, pois a constituição não trata mais do tema. Ademais, ajuizar Ação de Separação após a EC 66 não tem utilidade (ausência de utilidade), portanto, não há interesse de agir, devendo a ação ser extinta sem resolução do mérito (art. 267, IV, CPC);

 

2ª corrente: Não, pois alguns podem decidir apenas pela separação em razão de crença pessoal (Princípio da Liberdade de Crença – ex. religião proíbe o divórico).

 

·        do casamento

O conceito clássico de casamento respalda-se, não apenas na mutua assistência, mas também na finalidade de procriação, guarda, assistência e educação dos filhos. Porém, a CF/88, realçando o existencialismo, passa a reconhecer a família monoparental como entidade familiar tutelada pelo sistema, motivo pelo qual a procriação deixa de ser uma finalidade da família, passando a ser, apenas, uma consequência.

 

Segundo Maria Helena Diniz, o “casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher, livres, que se unem, segundo as formalidades legais, para obter o auxílio mútuo e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica, e a constituição de uma família” (DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 15ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. P. 1.051).

 

Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

 

·         Natureza Jurídica do casamento (3 correntes)

 

1. Teoria Institucionalista: o casamento é uma instituição;

 

2. Teoria Contratualista: o casamento é um contrato, porém, de natureza especial;

 

3. Teoria Mista ou eclética: o casamento é uma instituição em relação ao conteúdo, entretanto, é um contrato especial quanto a a formação.

 

Importante: O casamento é um ato solene (forma prescrita e com solenidade). A solenidade é uma das principais diferenças entre o casamento e a União Estável. A partir do momento que as partes são declaradas casadas (art. 1.514 CC), tem início o casamento. Tal fato inexiste na união estável que, em regra, tem o início, meio e fim da união é determinado por meio de sentença judicial (Ação de Reconhecimento e dissolução de união estável). Tomando por base esta discussão, vem sendo levantada a hipótese de autorização do casamento entre casais homossexuais, pois reconhecer apenas a união estável impedindo o casamento seria uma violação ao Princípio da Igualdade na medida em que casais homossexuais não conseguiriam definir o início, meio e fim da união, como fazem os casais heterossexuais.

 

·         Aspectos Gerais

 

Nos termos do art. 1.538 CC, o juiz deverá suspender a cerimônia se um dos contraentes:

 

a. Recusar a solene afirmação de sua vontade;
b. Declara que a vontade não é livre e espontânea;
c. manifesta-se arrependido.

 

São requisitos de existência do casamento:
1. Diversidade dos sexos;
2. Manifestação de vontades;
3. Declaração de que estão casados pelo juiz

 

·         Casamento putativo

“Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.

 

§ 1º Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.

 

§ 2º Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.”

 


·         Culpa na separação

 

Com o fim da separação, muitos passaram a defender que a EC 66 findou a possibilidade de imputar a culpa a um dos cônjuges por violação de um dos deveres do casamento (art. 1566). Ocorre que a responsabilidade civil (art. 186 CC) permanece integra e pode, sem dúvida alguma, ser aplicada ao caso concreto.

 

Porém, há, de fato, uma tendência de fim da culpa na separação. Sobre esta tendência, explica Silvio Rodrigues:

 

poucas são, porém, especialmente agora pelo novo Código Civil, as repercussões da responsabilidade de um dos cônjuges pelo rompimento do casamento. O que antes levava à imposição de uma sanção rígida (perda dos alimentos, da guarda dos filhos e do patronímico conjugal), hoje tem restrito significado, pois, como se verá em parágrafos próprios, a responsabilidade pela separação é irrelevante para a guarda dos filhos; permite, ainda assim, a fixação de alimentos destinados à sobrevivência do faltoso e, em circunstâncias especiais, nem sequer impede a manutenção pelo culpado do sobrenome de casado” – grifos nossos – (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. Vol. 6. 28ª ed. São Paulo: editora Saraiva. 2008, p. 226).

 

·         Art. 227 CF/88

 

A EC 65 inseriu o § 8º no art. 227, destacando o jovem no texto constitucional. Hoje, a tutela não é apenas da criança e do adolescente, mas também do jovem. O § 8º do art. 227 dispõe que a lei estabelecerá o estatuto dos jovens e o plano nacional da juventude.

 

Ivo Martins

Advogado formado pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-graduando em Direito Digital pela mesma instituição. Proprietário do site educativo advogador.com e do escritório Ivo F.P. Martins Advocacia . Busca, a todo momento, desenvolver métodos para repassar o conhecimento jurídico de forma didática e acessível.

Deixe uma resposta

O seu endereço de email não será publicado Campos obrigatórios são marcados *

Você pode usar estas tags e atributos de HTML: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>